Subsidiaritätsklauseln im Strafverfahren
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Subsidiaritätsklauseln im Strafverfahren

By Michael Blozik
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Die Arbeit befasst sich mit dem bislang sehr wenig untersuchten System von Subsidiaritätsklauseln in strafprozessualen Eingriffsermächtigungen. Sie schildert die sukzessive Entstehung des Systems, nimmt eine aktuelle Bestandsaufnahme vor und geht dem Verhältnis der Subsidiaritätsklauseln zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach. Die Arbeit untersucht weiterhin den Bedeutungsgehalt der verschiedenen Subsidiaritätsklauseln sowie ihre Kollision bei Anwendung mehrerer subsidiärer Ermittlungsmaßnahmen. Am Ende fragt die Arbeit nach der Konsistenz des Systems und setzt sich in den Schlussfolgerungen mit der Praktikabilität und der Frage, ob das System seinem Anspruch gerecht geworden ist, kritisch auseinander.

Table of Contents
  • GSK23_blozik_book_120802.pdf
    • Titelei
    • Vorwort
    • Inhaltsverzeichnis
    • Abkürzungsverzeichnis
    • 1. Kapitel: Einleitung und Begriffsbestimmung
      • A. Einleitung
      • B. Gang der Untersuchung
      • C. Begriffsbestimmung
    • 2. Kapitel: Zum Vorverständnis der Subsidiaritätsklauseln
      • A. Überblick
      • B. Zum Vorverständnis
        • I. Status und Funktion der Subsidiaritätsklauseln
        • II. Struktur und Regelungsinhalt der Subsidiaritätsklauseln
          • 1. Erstes Element: Bezugspunkt
          • 2. Zweites Element: Konkurrierende Maßnahmen
          • 3. Drittes Element: Bedingungen der Vorrangigkeit
            • a) Grundsätzliches
            • b) Zwei Gruppen der Bedingungen der Vorrangigkeit
            • c) Abweichung: Eingliedrige Subsidiaritätsklauseln
    • 3. Kapitel: Entstehung des Systems von Subsidiaritätsklauseln
      • A. Überblick
      • B. Entstehung des Systems im Einzelnen
        • I. Die Strafprozessordnung vom 01.02.1877
          • 1. Gesetzesziel
          • 2. Unterbringung zur Beobachtung (§ 81 StPO)
          • 3. Beschlagnahme (§§ 94 - 98 StPO)
          • 4. Postbeschlagnahme (§ 99 StPO)
          • 5. Durchsuchung (§§ 102, 103 StPO)
          • 6. Steckbrief (§ 131 StPO a.F.)
          • 7. Generalklauseln (§§ 159, 161 StPO a.F.)
        • II. Das Ausführungsgesetz zum Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher vom 24.11.1933
          • 1. Gesetzesziel
          • 2. Körperliche Untersuchung (§ 81a StPO)
          • 3. Erkennungsdienstliche Behandlung (§ 81b StPO)
        • III. Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Gesetz zu Artikel 10 Grundgesetz) (G10) vom 13.08.1968
          • 1. Gesetzesziel
          • 2. Überwachung der Telekommunikation (§ 100a StPO)
        • IV. Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung vom 14.04.1978
          • 1. Gesetzesziel
          • 2. Identitätsfeststellung (§§ 163b, 163c StPO)
          • 3. Kontrollstellen (§ 111 StPO)
          • 4. Gebäudedurchsuchung (§ 103 I 2 StPO)
        • V. Passgesetz und Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung vom 19.04.1986
          • 1. Gesetzesziel
          • 2. Schleppnetzfahndung (§ 163d StPO)
        • VI. Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität vom 15.07.1992 (OrgKG)
          • 1. Gesetzesziel
          • 2. Rasterfahndung (§ 98a StPO)
          • 3. Datenabgleich (§ 98c StPO)
          • 4. Bildaufnahmen und sonstige technische Observationsmittel (§ 100c I Nr. 1 StPO a.F. = § 100h StPO n.F.)
          • 5. Akustische Überwachung außerhalb von Wohnungen (§ 100c I Nr. 2 StPO a.F. = § 100f StPO n.F.)
          • 6. Verdeckter Ermittler (§ 110a StPO)
          • 7. Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung (§ 163e StPO)
        • VII. Strafverfahrensänderungsgesetz vom 17.03.1997
          • 1. Gesetzesziel
          • 2. DNA-Analyse (§ 81e StPO)
        • VIII. Das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität vom 04.05.1998
          • 1. Gesetzesziel
          • 2. Akustische Wohnraumüberwachung (§ 100c I Nr. 3 StPO a.F.)
          • 3. Akustische Wohnraumüberwachung (§ 100c StPO n.F.)
            • a) Änderungen allgemein
            • b) Änderungen Subsidiaritätsklauseln
        • IX. Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung vom 07.09.1998 (DNA-Identitätsfeststellungsgesetz)
          • 1. Gesetzesziel
          • 2. DNA-Analyse für zukünftige Strafverfahren (§ 81g StPO)
        • X. Strafverfahrensänderungsgesetz 1999 vom 02.08.2000
          • 1. Gesetzesziel
          • 2. Fahndungsmaßnahmen (§§ 131 – 131c StPO)
            • a) Fahndung zur Festnahme (§ 131 StPO)
            • b) Fahndung zur Aufenthaltsermittlung (§ 131a StPO)
            • c) Fahndung zur Aufklärung einer Straftat oder Identitätsfeststellung (§ 131b StPO)
          • 3. Generalklauseln (§§ 161, 163 StPO n.F)
          • Exkurs: V-Mann
          • 4. Längerfristige Observation (§ 163f StPO)
        • XI. Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung vom 20.12.2001
          • 1. Gesetzesziel
          • 2. Auskunft über Telekommunikationsverbindungsdaten (§§ 100g, 100h StPO a.F.)
            • a) Vom Beschuldigten hergestellte Verbindungen (§ 100g I StPO a.F.)
            • b) Zielwahlsuche (§ 100g II StPO a.F.)
            • c) Funkzellenabfrage (§ 100h I 2 StPO a.F.)
          • 3. Auskunft über Verkehrsdaten (§ 100g StPO n.F.)
            • a) Verkehrsdaten des Beschuldigten (§ 100g I StPO n.F.)
            • b) Zielwahlsuche
            • c) Funkzellenabfrage (§ 100g II 2 StPO n.F.)
        • XII. Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung vom 15.02.2002
          • 1. Gesetzesziel
          • 2. Beschlagnahme bei Medienangehörigen (§§ 94, 97 V StPO)
            • a) Beschlagnahme bei fehlendem Zeugnisverweigerungsrecht
            • b) Beschlagnahme bei Deliktsverstrickung
        • XIII. Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung vom 06.08.2002
          • 1. Gesetzesziel
          • 2. IMSI-Catcher (§ 100i StPO a.F.)
          • 3. IMSI-Catcher (§ 100i StPO n.F.)
        • XIV. Gesetz zur Novellierung der Forensischen DNA-Analyse vom 12.08.2005
          • 1. Gesetzesziel
          • 2. DNA-Reihentest (§ 81h StPO)
        • XV. Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21.12.2007
          • 1. Gesetzesziel
          • 2. Überwachung der Telekommunikation (§ 100a StPO)
          • 3. Akustische Wohnraumüberwachung (§ 100c StPO n.F.)
          • 4. Akustische Überwachungen außerhalb von Wohnungen (§ 100f StPO n.F.)
          • 5. Auskunft über Verkehrsdaten (§ 100g StPO)
          • 6. Der IMSI-Catcher
    • 4. Kapitel: Subsidiaritätsklauseln in Gesetz und Rechtsprechung
      • A. Überblick
      • B. Subsidiaritätsklauseln im Gesetz
        • I. Gliederung nach Typen
          • 0. Keine Subsidiaritätsklausel
          • 1. Subsidiaritätsklausel „weniger erfolgversprechend oder erschwert“
          • 2. Subsidiaritätsklausel „erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert“
          • 3. Subsidiaritätsklausel „aussichtslos oder wesentlich erschwert“
          • 4. Subsidiaritätsklausel „unverhältnismäßig erschwert oder aussichtslos“
          • 5. Subsidiaritätsklausel „aussichtslos“
        • II. Erste Betrachtung der Gliederung
      • C. Subsidiaritätsklauseln in der Rechtsprechung
        • I. Großer Senat: „Hörfallen-Entscheidung“ - BGHSt 42, 139
        • II. EGMR: „Allan gegen Großbritannien“
          • 1. Die Entscheidung
          • 2. Offene Fragen
            • a) Täuschung oder psychischer Druck?
            • b) Beharrlichkeit der Befragung?
            • c) Muss das Schweigerecht ausgeübt sein?
        • III. BGH: Reaktion auf „Allan gegen Großbritannien“ – BGHSt 52, 11
    • 5. Kapitel: Subsidiaritätsklauseln und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
      • A. Überblick
      • B. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
        • I. Allgemeines
        • II. Merkmale der Verhältnismäßigkeit
          • 1. Legitimität
          • 2. Geeignetheit
          • 3. Erforderlichkeit
          • 4. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne
      • C. Verhältnis Subsidiaritätsklauseln zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
        • I. Subsidiaritätsklauseln als Ausgestaltung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit?
          • 1. Ausgestaltung der Legitimität?
          • 2. Ausgestaltung der Geeignetheit?
          • 3. Ausgestaltung der Erforderlichkeit?
          • 4. Ausgestaltung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne?
        • II. Konkurrenzverhältnis
    • 6. Kapitel: Bedeutungsgehalt der Subsidiaritätsklauseln
      • A. Überblick
      • B. Bestimmung des Bedeutungsgehalts
        • I. Bezugspunkt: Ermittlungsziele
          • 1. Erforschung des Sachverhalts
            • a) Normalfall
            • b) Abweichungen
              • aa) Keine Erforschung des Sachverhalts
              • bb) Alternative Formulierung: Aufklärung
              • cc) Ergänzende Formulierungen
          • 2. Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten
            • a) Normalfall
              • aa) Begriffliche Bestimmung des Aufenthaltsorts
              • bb) Bestimmung des Aufenthaltsorts nach dem Zweck der Maßnahmen
            • b) Abweichungen
              • aa) Erweiterung: Zeuge als gesuchte Person
              • bb) Einschränkung: Mitbeschuldigter als allein gesuchte Person
              • cc) Alternative Formulierung: Aufklärung
            • c) Gesetzliche Unstimmigkeiten
          • 3. Verhältnis der Ermittlungsziele zueinander
        • II. Konkurrierende Ermittlungsmaßnahmen
          • 1. Normalfall
            • a) Grundsatz
            • b) Einschränkung: Zulässigkeit der alternativen Maßnahmen
            • c) Einschränkung: Verfolgung gleicher Ziele
          • 2. Abweichung: Präzisierung alternativer Maßnahmen
        • III. Bedingungen der Vorrangigkeit
          • 1. Ermittlungserfolg
            • a) Gegenstand des Erfolgs
            • b) „weniger erfolgversprechend“
            • c) „erheblich weniger erfolgversprechend“
            • d) „aussichtslos“
          • 2. Ermittlungserschwernis
            • a) Gegenstand der Erschwernis
              • aa) Zeitaufwand
              • bb) Arbeitsaufwand
              • cc) Kostenaufwand
            • b) „erschwert“
            • c) „wesentlich erschwert“
            • d) „unverhältnismäßig erschwert“
              • aa) Definition
              • bb) Abgrenzung zu „wesentlich erschwert“
          • 3. Verhältnis zwischen Ermittlungserfolg und Ermittlungserschwernis
        • IV. Prognose
          • 1. Normalfall
            • a) Prognosebefugnis
            • b) Gegenstand der Prognose
            • c) Grundlagen der Prognose
            • d) Beurteilungsspielraum
              • aa) Urteil des BGH vom 16.02.1995 – BGHSt 41, 30
              • bb) Kritik der Literatur
              • cc) Stellungnahme
            • e) Prüfungsmaßstab
              • aa) Urteil des BGH vom 16.02.1995 – BGHSt 41, 30
              • bb) Kritik der Literatur
              • cc) Stellungnahme
            • f) Folgen positiver oder negativer Prognose
            • g) Durchführungszwang bei positiver Prognose
          • 2. Abweichung: erweiterte Prognose?
      • C. Rangfolge der Subsidiaritätsklauseln
        • I. Rangfolge
        • II. Ultima-ratio-Klausel?
    • 7. Kapitel: Kollision von Subsidiaritätsklauseln
      • A. Überblick
      • B. Kollision von Subsidiaritätsklauseln gleicher und verschiedener Ordnung
        • I. Ausgangsproblem: Ringverweis bei Kollision von Subsidiaritätsklauseln
        • II. Kollision von Subsidiaritätsklauseln gleicher Ordnung
          • 1. Meinungsstand
          • 2. Gesetzesauslegung im engeren Sinne
          • 3. Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung
            • a) Feststellung einer planwidrigen Lücke
            • b) Ausfüllung der planwidrigen Lücke
        • III. Kollision von Subsidiaritätsklauseln verschiedener Ordnungen
      • C. Vorrangige Anwendung mehrerer subsidiärer Maßnahmen
        • I. Allgemeines
        • II. Sperrwirkung der angewandten Subsidiaritätsklausel?
        • III. Sperrwirkung aus Sinn und Zweck der Rangfolge?
    • 8. Kapitel: Konsistenz des Systems von Subsidiaritätsklauseln
      • A. Überblick
      • B. Konsistenz
        • I. Bewertungsmethode für Eingriffsschwere
          • 1. Eingriffsschwere als Kriterium für die Konsistenz
          • 2. Die Methode und ihre Schwächen
          • 3. Kriterien für Eingriffsschwere
            • a) Wertigkeit des jeweiligen Grundrechts
              • aa) Betroffene Grundrechte
              • bb) Wertigkeit der Grundrechte
            • b) Erkennbarkeit der Maßnahme
            • c) Abschöpfungspotenzial der Maßnahme
            • d) Privatheitspotenzial der Maßnahme
              • aa) Sphärentheorie
              • bb) Indikatoren für die Verletzung der Privatheit
              • cc) Öffentliche Ermittlungsmaßnahmen
            • e) Betroffenheit Dritter
            • f) Eingriffsdauer
        • II. Quantifizierung der Eingriffsschwere
          • 1. Vorbemerkungen
          • 2. Legende
        • III. Methode zur Abgleichung der Eingriffsschwere mit Subsidiaritätsklauseln
        • IV. Abgleichung der Eingriffsschwere mit Subsidiaritätsklauseln
          • 1. Tabelle 2: Eingriffsschwere und Subsidiaritätsklauseln
          • 2. Tabelle 3: Konsistenzfelder
        • V. Interpretation der Tabelle 3
          • 1. Interpretation des Gesamtbilds
          • 2. Interpretation des konsistenten Bereichs
          • 3. Interpretation des inkonsistenten Bereichs
            • a) Bestandsaufnahme der Maßnahmen
            • b) Fehlende Klauseln aus rechtshistorischen Gründen
            • c) Fehlende Klauseln aus rechtspolitischen Gründen
            • d) Sonstige fehlende Klauseln
            • e) Zu milde Klauseln
            • f) Zu strenge Klauseln
    • 9. Kapitel: Zusammenfassung und Schlussfolgerungen
      • A. Zusammenfassung
      • B. Schlussfolgerungen
        • I. Nutzlosigkeit der schwierigen Rechtsgewinnung
        • II. Konzeptionelle Mängel des Systems von Subsidiaritätsklauseln
        • III. Nutzen des Systems von Subsidiaritätsklauseln?
        • IV. Schlussfolgerungen für die Zukunft
    • Literaturverzeichnis
    • Buchrücken
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